股权代持(股权代持——不可不知的法律知识)

【引：本文尤其推荐职业经理人等对股权代持有兴趣的商界人士、法律同行阅读指正。内容较长，系作者倾心之作。】

一、什么是股权代持？

商业实践中，有限责任公司的实际出资人可能出于各种原因，采用股权代持架构。

根据《公司法司法解释三》第二十四条规定，股权代持指如下交易架构：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。通俗地讲，实际出资人为隐名股东，名义出资人为显名股东/名义股东。隐名股东不被外界所知，显名股东则记载于公司股东名册、公司章程，并在公司登记机关登记备案。

股权代持涉及多方主体，包含公司、名义股东、隐名股东、公司其他股东、公司债权人，因此衍生出极为复杂的法律关系。一般而言，股权代持系隐名股东与显名股东之间的交易安排，股权代持协议不得对抗隐名股东、显名股东以外的第三人。

二、如何判断股权代持协议的效力

（一）股权代持协议是否有效

通常情形下，除《民法典》规定的合同无效情形外，股权代持协议原则上是有效的。以下探讨几种特殊情形下股权代持协议的法律效力：

1、公务员作为实际出资人签署股权代持协议

根据新修订的《公务员法》第五十九条第十六项规定，公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。公务员作为隐名股东与名义股东签署股权代持协议，是否有效呢？

一般认为，《公务员法》及其有关规定，属于管理性强制性规定，不属效力性强制性规定，不必然影响股权代持协议的效力。至于公务员以股权代持的方式从事或参与营利性活动，是否应承担行政责任，可另作讨论。

2、外商作为实际出资人时的股权代持

部分境外投资者为规避我国关于外商投资准入制度而与名义股东签署股权代持协议，该股权代持协议是否有效？此等问题，需视具体情形具体分析。简言之，若无法律、行政法规规定的无效情形的，股权代持协议有效。但隐名股东存在难以要求股权还原的法律风险。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》及有关案例可咨参考。

（二）股权代持协议的效力范围

需特别注意的是，股权代持协议的有效，系在股权代持协议签约主体间有效，一般情形下，该效力不能扩大到股权代持协议下的第三人。

例：股权代持协议有效，但名义股东将股权转让给第三人，第三人不知情，且第三人支付了合理对价，此等股权已由公司登记机关变更登记至第三人名下，此时隐名股东可否根据合法有效的股权代持协议，要求确认第三人与名义股东签署的股权转让协议无效呢，答案自然是否定的。但名义股东可要求隐名股东赔偿损失。

三、股权代持有何法律风险？

即使股权代持协议有效，名义股东、隐名股东仍不排除各种法律风险。

（一）对名义股东的法律风险

股权代持对名义股东的风险主要为出资法律义务项下风险。如前所述，股权代持协议一般仅对名义股东、隐名股东具有约束力。若其他主体对股权代持不知情，则：对公司而言，名义股东依法负有及时、足额出资义务。若公司依法破产时，名义股东具有加速出资的法律义务。届时，若隐名股东不能实际履行出资义务，名义股东将承担出资义务，这会给名义股东带来债务风险。再者，若名义股东因隐名股东操纵，抽逃出资的，将承担补足出资的民事风险。

（二）对隐名股东的法律风险

股权代持对隐名股东的主要风险为股权不能还原的风险。

股权代持毕竟是名义股东代隐名股东持有股权，在股权代持必要性消失的情形下，隐名股东有股权还原的需求。所谓股权还原，指通过一定方式，隐名股东显名为公司实际出资对应股权的持有人。实践中股权还原常采取两种途径：一是通过股权转让方式进行，即形式上采用由显名股东与隐名股东签署“股权转让协议”，由隐名股东“受让”显名股东的股权。二是通过股东资格确认的方式，由隐名股东要求公司确认股东资格，将原本“隐名”的股东记载于公司股东名册、公司章程，并在公司登记机关登记备案，从而“显名”。

实践中还需注意，根据《公司法司法解释三》第二十四条第三款规定，无论是通过“股权转让”方式还是通过股东资格确认方式，此等股权还原均需取得公司其他股东过半数同意。一般而言，所谓同意，应以明示为原则，但“九民会议纪要”第28条对公司其他股东过半数同意进行了扩张解释，若半数以上其他股东知晓实际出资人出资的事实且对实际出资人行使股东权利未提出异议，该等默示同意视为其他股东过半数同意。

实践中，隐名股东主张股权还原，往往不乏事与愿违的情况。以下情形，股权存在不能还原的法律风险：

A.隐名股东缺乏实际出资相应证据，不能证明其系实际出资人，名义股东否认隐名股东系实际出资人，隐名股东难以显名。

B.隐名股东具备实际出资相应证据，或名义股东认可系代持隐名股东股权，名义股东向隐名股东“转让”股权或公司拟确认该实际出资人股东资格，但不能满足此项事宜需经其他股东过半数同意（公司章程有规定的，依公司章程规定），或者难以举证证明其他股东过半数默示同意。

C. 隐名股东具备实际出资相应证据，或名义股东认可系代持隐名股东股权。但名义股东因债务原因等，名义股东所持债权因第三方请求被司法查封甚至被拍卖、变卖，股权不能还原。

D.名义股东将股权转让（如善意第三人受让）、出质及其他导致股权不能被还原的情形。

除股权不能还原的风险外，实践中还常出现如下风险：名义股东拒绝向隐名股东指定的第三人转让股权；名义股东不按隐名股东要求行使投票表决权；名义股东不按协议要求履行披露公司财务、经营信息；名义股东拒绝向隐名股东支付股权收益；名义股东其他违反股权代持协议约定的行为。

四、如何设计股权代持协议，有效防范股权代持的法律风险？

从法律风险防范的角度而言，除非利大于弊、确有必要，否则不建议采取股权代持方式。但实践往往是极其复杂的，在不得不采股权代持方式时，如何签署股权代持协议，这里面有很多的学问。以下从隐名股东角度探讨股权代持协议的设计。

（一）关于协议目的、协议主体

从公司法视角看，股东的权益主要分为财产权、社员权。财产权如分红权、公司清算后剩余财产分配权等。社员权如参与公司管理、投票表决等等权利。股权代持设计前，要弄清楚股权代持背后实际出资人的目标是什么。可能是长远的投资运营公司，也可能是短期的财务性投资。财务性投资，投资人关心的是短期内财务的安全及其收益，对公司长远运营并不关注。股权代持背后不同的目标，将影响股权代持的设计。再者，股权代持中，包括但不限于名义股东的主体资格情况、财务情况、涉诉情况、股权还原的可能性等等，都应当做适度调查分析，以免产生股权代持后各种不能实现原本代持目的之法律风险。换言之，股权代持协议的设计、草拟之前，一定要作充分考虑，既见树木，又见森林。

关于协议主体，名义股东、隐名股东固然是协议的主体。名义股东与隐名股东形成委托关系项下的受托人与委托人。问题是，是否可以或是否必要引入其他主体呢？股权代持交易中，不乏名义股东将股权出质或转让第三人的情形，隐名股东是否有防范措施？为防范此类风险，措施之一是将目标公司列为股权代持协议的主体之一，并述明未经隐名股东书面同意，名义股东拟将股权出质、转让的，公司不得配合办理相关事项如不得为“受让”股东办理签发出资证明、记载于股东名册、记载于公司章程，不得向公司登记机关提交出质登记、股东变更登记相关资料等。

又如：股权还原时，需征得公司其他股东过半数同意。若商务可行前提下，在股权代持协议签署的同时，由公司其他股东出具书面声明，公司其他股东述明其对股权代持协议均知悉，未来股权还原时，不得主张“优先购买权”，并对股权还原事项予以同意。

（二）关于名义股东与隐名股东各自权利义务

针对实际出资对应的股权，名义股东与隐名股东形成代持与被代持的关系（委托合同关系），隐名股东需要保障其实际的财产权、社员权，具体保障措施举例如下：

关于财产权，其权利应由隐名股东享有自不待言。问题在于，若名义股东控制了公司管理及公司财产（虽然股东出资后，公司财产独立于股东，但公司财产与股东的财产权实际上紧密联系），公司财产实际如何认定，这是可以深入考虑的问题。名义股东应定期向隐名股东披露公司有关资产负债、现金流量、损益等有关财务信息及其他经营管理信息。

关于社员权，可以视情形采取不同的方案。一种方案是，股权代持后，名义股东行使的如投票、表决权，由名义股东“委托”隐名股东行使。一种方案是，仍由名义股东代为行使投票、表决权等，但名义股东在前述权利行使前后应向隐名股东履行通知义务、取得授权、取得追认等。此等名义股东与隐名股东之间关于名义股东如何代为行使社员权的程序，应于股权代持协议予以述明。

（三）关于违约责任及补救措施

股权代持协议与其他协议一样，在可能的情形下，应对违约责任作具体安排，而非简单约定，一方违约的，应向相对方承担继续履行、赔偿损失。否则可能出现进退两难的僵局。比如：名义股东已将代持股权转让给善意第三人，代持协议将无法继续履行。又如：名义股东违约时，隐名股东要求名义股东承担赔偿损失的责任时，方发现该等损失根本无法确定具体数额。原因在于，或财务数据缺失，或者有关方不配合，总之根本无法认定实际出资对应股权的财产价值。

因此，提前预设明确的补救规则很重要。举例而言：股权代持协议可以约定，若隐名股东将股权出质或转让的，隐名股东向名义股东赔偿损失，损失金额以隐名股东实际出资额为基准（或以某时间点代持股权对应比例的公司的净资产为基准，或以其他可认定的数据为基准），再按某时间、某比例上浮某百分点确定损失等。

当设计出明晰的各种违约行为的标准，并预设切实可行的补救措施，若股权代持协议不能正常履行时，或要求一方承担违约责任并继续履行，或解除合同并按合同约定的结算条款进行清理，则股权代持协议才能真正做到进退有据。