作者|高清宇

来源|野马财经

上市公司控制权争夺中，《中华人民共和国证券法》第六十三条曾被作为限制股东表决权的“尚方宝剑”。但这柄“尚方宝剑”，以后可能没有那么好使了。

A股市场上，为争夺控制权，双方大打出手的情况早已屡见不鲜。在此过程中，《中华人民共和国证券法》免不了被攻守双方用来作为“武器”。

前有皖通科技，后有恒泰艾普，两家公司各自的控制权之争，一度沸腾于网络，可谓“公说公有理，婆说婆有理”。而值得注意的是，在各自的表决权限制战中，两家公司不约而同地选择了以《中华人民共和国证券法》第六十三条为依据。

从该条文规定来看，股东增持达到5%时，应当在3天内向相关机构作出报告，还要通知上市公司并进行公告，国务院证券监督管理机构规定的情形才能除外。另外，从增持达到5%到公告后3天内，该股东也不能买卖该上市公司的股票。如果违反，超出规定比例部分的股份就不得行使表决权。

但最后还得看法院怎么判。此前，因为公司控制权之争，同样是被上市公司以《中华人民共和国证券法》第六十三条为依据而限制了表决权，恒泰艾普（300157.SZ）股东北京硕晟及其一致行动人李丽萍，将恒泰艾普诉至法院。5月31日，恒泰艾普发布公告该案收到判决书，根据判决书显示，恒泰艾普以“实际控制人可能会产生变化”为由而限制股东表决权的行为被法院驳回。此次宣判结果也从法院层面证实，相关法条设立的目的是保护中小投资者的利益，不会也不可能成为公司争夺控制权的依据。

与恒泰艾普的情况类似，皖通科技（002331.SZ）第一大股东、第二大股东因控制权内斗已僵持很长时间。在双方最近的一次博弈中，第二大股东南方银谷同样是借《中华人民共和国证券法》第六十三条提出应限制第一大股东西藏景源部分表决权。

有行业人士认为，恒泰艾普限制股东表决权被法院驳回，再用《中华人民共和国证券法》第六十三条来限制股东表决权，之后可能走不通了。那么，和恒泰艾普情况类似的皖通科技，会得到什么样的判决结果呢？

值得注意的是，随着两大股东的不断争夺，皖通科技的股价也呈现下降趋势。2021年从最高2月的19.71元/股，到近日的10元区间，截至6月4日，皖通科技报收11.02元/股，相比2月最高时接近腰斩。

表决权被限制

自两年前皖通科技与赛英科技结合，南方银谷和西藏景源分别通过定增的方式入股皖通科技后，两者之间的纷争就从未停止。

其中南方银谷成立于2004年，是一家从事地铁WiFi解决方案和移动广告的科技公司，被“地铁族”熟知的“花生地铁WiFi”APP是其重要产品。现任皖通科技董事长周发展是南方银谷创始人之一，出生于1980年，曾供职于深圳特区报业集团、《深圳晚报》、《深圳地铁报》。易增辉则担任皖通科技副董事长、赛英科技董事长。

西藏景源则成立于2013年，天眼查显示，经营范围包括企业管理、项目管理、会计、审计、税务等服务。其于2年间合计动用了10多亿资金，东财Chocie数据显示，目前持股比例已增至19.4%，成为皖通科技第一大股东，高于南方银谷持有的13.65%股份。

但由于2020年6月，南方银谷和原实际控制人王中胜、杨世宁、 杨新子签署的《表决权委托协议》到期终止。

至此，无论是西藏景源还是南方银谷，其实际支配的上市公司股份表决权都无法达到相关法律法规及《公司章程》对公司实际控制的要求，因此皖通科技变为无控股股东、无实际控制人的状态。

为在表决权中能获得更大优势，2021年5月6日，南方银谷向董事会提交《关于林洋相关方被认定为一致行动关系的函》。函件中指出，西藏景源、刘含、肖飚等股东可能实际构成一致行动关系，建议对其违规增持部分的股份表决权予以限制。

“鉴于上述股东存在较大可能性被认定为一致行动人，其合计违规增持贵司的股份数量较大，对公司治理及全体股东意思表示的最终体现存在重大影响。本公司（南方银谷）特向贵司（皖通科技）发送本函件，建议贵司依照《中华人民共和国证券法》第六十三条第四款的规定:对其违规增持部分的股份表决权予以限制。”南方银谷表示。

西藏景源则对此表示了否认，“这种粗暴的结论没有事实根据，根本站不住脚。更可笑的是，他们指控的两个公司的林洋其实根本不是同一个人，只是同名罢了。按照这个逻辑，只要某个股东控制了董事会，只要这个股东给董事会发个函，都不说法律判断，连基本的事实都无需了解和确认，董事会就可以做出判决，限制股东表决权了。”

西藏景源相关负责人表示，西藏景源与刘含不存在任何协议或其它安排，也不存在共同扩大在皖通科技表决权数量的行为，认定西藏景源与刘含存在一致行动关系是对相关法规的故意曲解与随意扩大，是不符合相关规定的。也正因双方不存在一致行动关系，所以也根本不存在“两名股东未在合计持股达到 5%、10%、15%和20%时履行信息披露义务”的问题，这部分的股份表决权也不应该被限制。

还不等官方机构对西藏景源等相关方是否存在一致行动关系的认定工作完成，皖通科技便已经限制了西藏景源的部分表决权。根据其5月11日发布的《第五届董事会第二十六次会议决议公告》显示，皖通科技正逐步制约后者的表决权。

“经公司董事会审慎核查认为，西藏景源及其一致行动人(除刘含外)合计可行使表决权的股份比例自2018年11月9日至2019年6月30日期间，不超过5%；2019年7月1日至2021年11月8日，不超过7.27%；自2021年11月9日至2023年3月9日期间，不超过10%；自2023年3月10日至2023年8月30日期间，不超过15%；自2023年8月31日至2023年10月19日期间，不超过20%；自2023年10月20日至2023年12月30日期间，不超过25%。”

独立董事罗守生、周艳、李明发以“有权裁定股东所持股份是否合规，有权力限制股东表决权的只有监管部门和人民法院，董事会无权认定”为由表示反对。但最终，该议案还是获得了通过。

董事会限制表决权是合理合法 还是“滥用”法条？

那么公司究竟有没有权力限制股东的表决权？或许可以从最近法院对恒泰艾普的判决书中找到答案。

恒泰艾普也于近日遭遇了和皖通科技类似的情况。2020年8月4日，恒泰艾普发布公告称，股东硕晟科技及其一致行动人李丽萍在2020年8月5日增持恒泰艾普已发行的有表决权股份达到5%时，未立即停止并履行信息披露义务，而在当日继续通过证券交易所集中竞价方式增持，故在达到5%以后买入的股份在买入后36个月内不得行使表决权。即硕晟公司及其一致行动人仅对持有公司的3560万股股票具有表决权，对剩余的3578万股股票不具有表决权。

股东北京硕晟及其一致行动人李丽萍不服恒泰艾普剥夺表决权的行为，将其诉至法院，认为由于失误，对增持到5%时购买超出的152 股，以及在增持到10%时购买超过的17万股不行使表决权表示认可，但其余股股票应正常行使表决权。

最终，恒泰艾普限制股东表决权的行为被法院驳回，“表决权作为股东的法定权利，除非基于法律规定或公司章程的规定，公司任何机关不得对股东行使表决权进行限制。因此，恒泰公司无权基于公司自我管理决策的理由，限制其股东表决权的行使，其该项主张没有法律依据，本院不予支持。”

同时，法院对于该项法条制定的目的也做了详细阐释，“上述规则的目的，在于控制收购方买卖股票的节奏，让上市公司及收购方的有关信息通过公开披露以广泛传播和充分的消化，使投资者有时间慎重考虑作出继续持有或立即售出的选择，从而避免出现操纵市场和内幕交易的情形，保护中小股东的合法投资权益;而不在于限制收购方的股东权利，防止公司控制权发生变化。”

而恒泰艾普急于限制股东表决权，也与争夺公司实际控制权有关，其在公告中限制股东表决权的理由为“实际控制人可能会产生变化”。

法院对于此理由同样不予支持，“作为上市公司，恒泰公司本身应认真准确理解并严格遵守执行相关法律的规定，召集并主持股东大会的公司机关更应依法诚信履职，公平对待广大投资者，以维护投资者的合法权益，而不是通过剥夺收购方表决权的方式来达到避免公司实际控制人变化的目的。”

回到皖通科技，西藏景源和南方银谷关于公司实际控制权的争夺并未随着时间流逝而逐渐结束，此次表决权的限制让双方矛盾再次爆发。

西藏景源相关负责人表示，已于4月7日起诉皖通科技，诉请法院判令确认被告于2021年3月29日作出的第五届董事会第二十二次会议中，《关于西藏景源等股东存在违规增持情形的议案》以及《关于延期召开公司2021年第二次临时股东大会的议案》无效。

“目前，南方银谷对西藏景源与其他股东是不是具有一致行动人身份，有异议并已提起诉讼。在法院判决出台前，限制股东权利是不合适的。”北京时择律师事务所主任臧小丽律师提到，现代公司制的最大特点就是资本多数决原则，股东会是公司的权力机构，董事会是股东会的执行机构，一个公司有效运行的标志，就是股东会、董事会正常召开，股东、董事都能正常行使表决权。

财务问题牵出对赌协议

除了此次表决权的争论外，皖通科技年报被出具“保留意见”后，双方各执一词的情况依然悬而未解。

4月27日，皖通科技发布2020年年报。2020年皖通科技首次由盈转亏，实现营业收入为15.76亿元，同比上涨7.97%，净利润为-1.95亿元，大幅下滑215.87%。

此次大幅亏损的原因是皖通科技的大额商誉计提减值准备。据皖通科技公告显示，2020 年度皖通科技计提的商誉减值准备金额为 2.36亿元，占2020年上市公司股东的净利润的120.92%。其中对赛英科技计提商誉减值准备1.52亿元。

其中赛英科技的部分交易正是被审计机构出具保留意见的原因。“赛英科技与部分客户之间的交易不符合原《企业会计准则-收入》的收入确认条件，因此对该部分给予保留意见。”

（截图来源：上会所对皖通科技2020年年报问询函的回复）

西藏景源表示，此次年报保留意见早有预兆，在去年董事会及公司内审委员会对赛英科技的审计中就曾发现类似问题，包括应收账款异常，客户没有开票以及被赛英科技的管理层限制审计范围等。这次审计机构的报告则是再次印证了这些观点。对此，与南方银谷同一阵营、时任皖通科技副董事长、赛英科技董事长的易增辉则进行了否认，表示“所有审计机构到赛英审查，只要符合保密要求我们都配合。”

争论中，一份对赌协议成为焦点。2017年皖通科技收购赛英科技时，曾签署一份《业绩承诺补偿协议》。该协议规定，2017年、2018年、2019年赛英科技的实际净利润应不低于3150万元、3700万元、4350万元。最终赛英科技压线完成，2017年、2018年和2019年累计超额完成的业绩为160.25万元，完成率达101.43%。

不过，在对皖通科技2020年年报问询函的回复中，审计机构上会会计师事务所（下称上会所）却透露了不同的信息。上会所对涉及事项调整后，赛英科技2017年-2019年累计完成净利润金额相较此前减少了1851.87万元，“在此基础上，赛英科技2017年度、2018年度和2019年度累计完成的业绩为9508.38万元，完成率84.9%，未完成业绩承诺。”上会所表示。

（截图来源：上会所对皖通科技2020年年报问询函的回复）

西藏景源以其中一份合同为例，此前的315万收入都没有开发票，但在年度报告出炉前3天，即4月25日便全额开票，5月又有157万回款。

（截图来源：皖通科技关于对深圳证券交易所年报问询函回复的公告）

另外一家控股子公司陕西皖通，于2020年年报问询函中被提及，董事周艳质疑其与陕西丝路（南方银谷控股子公司）二者合署办公，经营范围和业务性质存在同业竞争，且陕西皖通未接入皖通科技财务管控平台。问询函中，深交所还要求说明南方银谷是否存在损害公司利益的情况。5月19日，陕西皖通被公告进行了注销。

（截图来源：皖通科技第五届董事会第二十七次会议决议公告）

西藏景源相关人士表示，“粗略计算，如果上述四家公司与赛英科技的相关交易被认定为是虚增收入，那么易增辉等人有可能为此付出对应数千万元的股份补偿。这次审计机构的报告同时也显示出易增辉与周发展的结盟目的就在于掩盖其对赌业绩未达标的情况。如果皖通科技董事会的认定方式可行，以后业绩对赌皆可效仿，不用回款不用开票，签个合同货发过去就可以算作收入计入利润了。”

对于财报的保留意见，易增辉表示已请相关的监督机构来核查，但进展并未透露，除此之外还多次表示，“公司的经营受到了巨大影响，客户对公司稳定担忧，人才看不到前途，开始流失，竞争对手也落井下石。这是一场没有赢家的战争。”

对于上市公司利用《中华人民共和国证券法》第六十三条来限制股东权利你怎么看？皖通科技的实际控制权最终将花落谁家？欢迎下方留言讨论。