仿(每经记者专访北京大学竞争法研究中心主任肖江平：无论是“仿”还是“冒” 山寨货构成商业混淆都违法)

近期，多家媒体报道拼多多平台销售侵权假冒商品，这让上市不久的拼多多卷入舆论漩涡之中。此事也引起了监管部门的高度关注。国家市场监督管理总局近期频频发文，明确打击假冒伪劣商品。

8月1日，市场监督管理总局表示，高度重视媒体反映的拼多多平台上销售侵权假冒商品等问题，已经要求上海市工商局约谈平台经营者，并要求上海市和其他相关地方工商、市场监管部门，对媒体反映以及消费者、商标权利人投诉举报的拼多多平台上销售山寨产品、傍名牌等问题，认真开展调查检查，不管是第三方平台还是平台内经营者，只要构成违法，都将依法严肃处理。

8月2日，市场监管总局又发布了《关于加大打击制售假冒伪劣商品违法行为力度的通知》，提出在总局部署的2018年度相关专项行动中，将包括“傍名牌”在内的制售假冒伪劣商品、其他商标侵权、相关虚假宣传和违法广告等违法行为，列为重点打击目标。

同一天，市场监管总局还明确启动产品质量“双随机”国家监督抽查，要求在产品质量国家监督抽查中全面推行“双随机一公开”模式，100%实现随机抽取拟抽查企业、随机选定承检机构和监督抽查结果全面公开，实现监督抽查成效三个方面的提升。

究竟山寨和假货有怎样的区别？是否在法律惩戒上有所不同？出现山寨商品时商家和电商平台究竟需要承担怎样的责任？带着上述问题，《每日经济新闻》（以下简称NBD）记者专访了北京大学竞争法研究中心主任肖江平。

图片来源：视觉中国

“仿”和“冒”都要受法律惩罚

NBD：山寨和假货是否有所不同，又该如何区分？

肖江平：山寨和假货之间的关系，关键在于“山寨”一词如何界定。有的人把山寨理解为“仿”，也有的把山寨理解为“冒”。

首先要对“仿”和“冒”进行区分。不正当竞争意义上的“仿”主要是：其使用的商业性标识与他人有一定影响力的商业性标识（含商品类标识和商号类标识）的相近似，是商业混淆的表现形式之一。比如“SQNY”就是对“SONY”的 “仿”。

而“冒”则指商业性标识上的假托、冒充，也就是其使用的商业性标识与他人有一定影响力的商业性标识相同。这种相同，使普通消费者无法或难以分辨。比如非SONY公司或非其授权的公司使用“SONY”商标或商号。严格意义上来讲，假货是指“冒”。

目前，“山寨”只是一个日常用语，不是一个法律概念，其含义并不确定。有时指仿的行为，有时指冒的行为。日常用语中，多数情形下指的是仿这种行为。

无论是根据1993年的反不正当竞争法第五条，还是根据2018年1月1日生效的新修订的反不正当竞争法第六条， 通过“仿”和“冒”知名商品特有的商业性标识，或者有一定影响的商业性标识，都可能构成商业混淆。

NBD：既然山寨包含“仿”和“冒”的情况，那么根据这两种行为的不同，法律上的惩罚措施有何不同？

肖江平：二者是有区别的。再怎么“仿”，商标、设计、公司名称等只是相似而不是相同。而“冒”则直接使用与他人有影响力的商业性标识相同的商品类标识或商号类标识。从反不正当竞争立法上看，二者的法律责任相同。但从执法实践上看，法律责任的轻重或有一定的区别，但主要是根据具体案情确定。因此，作为商业混淆的“仿”和“冒”，都是要承担法律责任的。

加大执法力度 细化规则

NBD：对于商家出现的“山寨”、“傍名牌”行为，商家与电商平台的法律责任应该如何界定？

肖江平：平台与其商家之间的关系，主要有为商户进行交易撮合、自行作为卖家和提供物流服务三种情形。电商平台往往承担这三种当中的一种、两种或三种。平台若出现“山寨”商品，承担法律责任的情况也有差异。

自己作为卖方的情形，如果出现商业混淆行为，根据合同法、反不正当竞争法，其法律责任非常明确。

如果只作为交易撮合方，只是商家提供的商品或服务存在商业混淆的行为，则平台要承担对入驻商户资质审核义务、合同约束等义务。

如果出现被侵害人向平台就其商户的商品或服务提出商业混淆上的异议，且提供的证据能够证明平台上的商户有违反反不正当竞争法、商标法等问题，平台应当进行初步核实，并及时通知其商户对该异议进行回应，否则及时下架。目前，许多大型电商都有内部纠纷解决机制。

如果被侵权人向平台提出异议，且证据能够证明，而平台不及时采取必要措施，平台显然应当承担相应的法律责任。

NBD：对于电商平台存在的山寨、假货等情况，目前相关部门已推出一系列措施，您对监管上有怎样的建议？

肖江平：首先是需要加大执法力度，严肃查处各种违反反不正当竞争法、商标法的行为。另外，要根据目前出现的各种新情况、新问题，尽快出台配套规章和具体规则，及时完善相关的法律法规。

同时，在司法方面也可以进行一些新的探索，要形成一些新的机制。目前一些地方正在筹建的互联网法院，在案件的受理、证据、执行等方面较传统意义上有很大的突破，效率大大提升。

每日经济新闻