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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第453篇文字

聊民法典48：网购下单，商家有权不接受订单？什么是要约邀请？

第四百七十二条　要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

不能模糊不清。但是，何为具体确定，事实上要看具体合同性质以及场景才能确定，可是并不是要求确定所有的合同内容，而只要确定合同的核心内容即可。例如，《联合国国际货物销售合同公约》规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

语义应当是能够确定的，否则也不构成一个要约。

第四百七十三条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

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《合同法》的条文是这样的：第十五条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

《民法典》本条在《合同法》条文的基础上作了一些补充，但不是实质性的修改：1）增加了“债券募集办法、基金招募说明书、商业宣传”的列举；2）不属于广告性质的商业宣传，不仅构成要约邀请，而且在其内容符合要约条件的，构成要约。

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“等”字，意味着本条规定中的列项仅为罗列常见的要约邀请形式，除了罗列的之外，其他形式，只要符合要约邀请的定义，均为要约邀请。例如，在上海市第二中级人民法院2010年二审审结的周益民诉上海联合产权交易所、华融国际信托有限责任公司股权转让纠纷案中，法院就认定，“本案被上诉人华融信托公司委托被上诉人联交所在其网站、交易大厅显示屏以及《中国证券报》上所发布的涉案股权转让信息公告，虽载明有挂牌转让的价格、期限和交易方式等信息内容，但实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，故应认定为要约邀请。”这里的“联交所”，是上海联合产权交易所。

要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请的目的，是试图邀请或者吸引他人向自己发出要约。

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实践中，在商品房买卖中经常出现因商品房实际交付情况与事前开发商宣传有不一致而产生的争议。为此，最高人民法院在2003年就出台过一个司法解释《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第三条对此进行明细的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

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在网络购物领域中，要约邀请这个法律定性也被平台及商家重点在使用。而且，更有意思的是，这个现象，事实上与普通购物者的直觉是相反的。

传统线下商品销售，在明确的货物上明码标价，在法律上是被认为是一种要约，购物者只要出这个价格表示购买，即视为承诺。但是，现在，在电子商务领域里并不是这样的。

几乎所有的较大型的电商平台，都在服务协议里明确规定，平台网站上展示的商品价格和信息介绍仅仅是要约邀请。这意味着什么呢？意味着网络购物者选购商品下了订单，只是对销售商发出了一个要约，而不是针对要约给出一个承诺，即合同还没有订立，平台销售商有权不接受你的“要约”。

为什么电商平台网站会搞这一个规定呢？根本原因是电商平台的数据量太大，变化速度快，较之线下来说，出错的数量也大。如果不做特别约定，那么展示商品信息和价格就是要约，顾客下了订单，合同就成立，那么，一旦某个商品信息标错，或者库存空了，网站就面临着被追究违约责任的问题。相反，现在将展示商品用服务协议的方式确定为要约邀请，主动权就在平台经营者这一边了。

需要说明的是，网站的服务协议规定这个内容，也就是将展示商品定性为要约邀请，并不是违法。

2012年，上海市浦东新区人民法院一审审结过一个关于用户诉京东网站的买卖合同纠纷案，其中就提到了这个条款。法院当时认定这个格式条款对消费者不发生法律效力。当时，有媒体就声称这个条款是违法的。媒体的这个理解是错误的。根据法院判决书的内容，法院之所以判决这个格式条款对于消费者不发生法律效力，原因并不是这个条款的内容本身是违法的，而是认定这个条款减免了京东公司法律责任、严重影响用户权益，京东公司却没有在用户提交订单前显著地提示用户加以注意这个条款，没有尽到特别说明的义务。法院并没有认定这个格式条款的内容违法。时至今日，这个条款依然存在于京东公司的服务协议之中。

第四百七十四条　要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

第一百三十七条　以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。 以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

第四百七十五条　要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第一百四十一条　行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

第四百七十六条　要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

“其他形式”，通常就是是指明确表明“这是一个不可撤销的要约”。

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

这是基于《民法典》的诚实信用原则和公平原则产生的具体规则之一。比如，双方长期业务往来形成某种交易习惯，基于这种交易习惯，一方提出要约后，另一方已经为履行合同准备了原材料并调整了场地设备，这时，这种要约就视为不可撤销的。

第四百七十七条　撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

《合同法》第十八条　要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

《民法典》以是否为对话方式作出的意思表示，分列了两个表述。对话方式的，强调要"为受要约人所知"；非对话方式的，仍然表述为“到达”。

第四百七十八条　有下列情形之一的，要约失效：

（一）要约被拒绝；

《合同法》的表述是”拒绝要约的通知到达要约人“。《民法典》修改后的文字强调实体内容的确认。

（二）要约被依法撤销；

《合同法》的表述是”要约人依法撤销要约“。《民法典》修改后的文字更完整和准确，因为某些情况下要约的撤销不是由要约人所作出的意思表示所达成的。

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

第四百八十一条规定了承诺期限的内容。

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

就是通常说的”还价“，事实上，通常这时候产生了一个新的反向要约。

第四百七十九条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺的内容须与要约保持一致，否则就是形成了前一条，也就是第四百七十八条最后一款的”受要约人对要约的内容作出实质性变更“。

第四百八十条　承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

在当事人之间事先没有明确约定的情况下，不能在要约里把”不作为“设定成承诺的方式。

要约里表明的承诺方式，可能是必须的，也可能只是建议的。假如要约里表明必须以某种行为来作出承诺，那么受要约人以其他行为或方式作出接受要约的意思表示，不构成承诺。

第四百八十一条　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

”到达“，而不是”作出“、”发出“。因此，承诺发出人，为了避免超出要约确定的期限，务必要将送达的途中时间计算并提前发出。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

对话方式，是指面谈、电话或与面谈电话效果相同的交流对话方式。凡是在交流机制上非即时回复的效果的，原则上不能视为是对话方式，比如微信的文字交流就不能视为是一种对话方式。相反，利用微信的语音电话功能或视频对话功能，是一种对话方式 。

这里的”即时“，大致是当场的意思。具体要看情境进行合理判断。

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

合理期限，包括：

1. 要约到达受要约人的合理期限，依双方之间的常规通讯方式所需要花费的合理时间进行确定。
2. 受要约人收到要约后，对要约内容进行研究分析并确定是否作出承诺的合理期限，依要约内容的复杂程度而定。

第四百八十二条　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

承诺期限的起算点的规定。

第四百八十三条　承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

比《合同法》多了但书内容。原则上仍然是以承诺生效时合同成立，但是根据法律规定或当事人约定有例外。

第四百八十四条　以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

详见前述第四百七十四条下的备注。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

第四百八十条的补充。

第四百八十五条　承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第四百八十六条　受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

《民法典》新增内容。

根据第四百八十一条第2款的规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。因此，即使在承诺期限内发出但是按照通常情形不能及时到达要约人的，也是新要约，除非要约人确认承诺有效。

第四百八十七条　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

《民法典》新增内容。并且，有较重大的修改。

这里的”其他原因“，应当是指非能归责于受要约人的原因。

这个条款，更倾向于保护无过错的受要约人。但是，相反来说，要约人则负担了义务。在实务中，要约人一方很难确认一份超过承诺期限的承诺是什么原因造成的，所以，稳妥来说，只要是超期的承诺，除非想要接受，否则的话 ，作为发出要约的一方，最佳的对策是必须回复通知对方因承诺超过期限而不接受该承诺。

《合同法》第二十八条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。而《民法典》删除了这个规定，意味着超过承诺期限并被要约人通知因超期而不接受承诺的，不视为一个新的要约，只是视为一个无效的承诺。

第四百八十八条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

《民法典》新增内容。对于承诺定义中核心内容”不实质性改变要约的内容“作出更为细化的规定。

第四百八十九条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

《民法典》新增内容。

对上一条的补充，规定了非实质性变更要约内容的承诺的处理规则。

第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

与《合同法》第三十二条”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立“相比较，有2处修改：

1. 强调自当事人均……时合同成立。《合同法》条文没有这个字。
2. 在签章形式里加上了按指印这个内容。这是吸收了合同法司法解释中的意见。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

规定”在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。“，表示在确认合同成立时，以双方意思表示达成合意为主要判断标准，合同书只是形式。

本条文的第2款，只要不违反法律或行政法规的禁止性规定即可。

第四百九十一条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

《合同法》中也有相同的条文，《民法典》稍作了一点点文字修动，没有实质性变化。

这条法律规定，主要是基于国际贸易中会有在双方通过信件和数据电文方式达成协议后要求签署销售确认书的现实。

须注意的是，从合同成立的角度来说，确认书并不是必须签置的。不签订确认书，不影响对已经订立的合同的确认。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

新增条款。

现实中国内大部分电商平台都在服务协议里规定，商品信息展示不是要约，是要约邀请。具体笔记详见之前的第四百七十三条”要约邀请“。

第四百九十二条　承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

《合同法》条文表述不同之处是”没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。“。使用了”经常居住地“，而不是”住所地“。

”住所地“的表述准确，可以涵盖自然人和非自然人。因为对于非自然人的组织来说，不存在经常居住地这种提法。

第四百九十三条　当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

《民法典》这里修改了《合同法》的相关规定。《合同法》第三十五条规定，事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

可以约定。合同法律实务中，几乎所有的较有经验的法律顾问都会建议当事人在合同中约定合同成立地点。

第四百九十四条　国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

新增法律内容。即在国家订货任务或指令性任务下，超越合同当事人的合意。

依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。

依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。

这类合同类似于紧急情况或国家征用的性质，其实，在立法上可以选择不归入民事法律中，可能立法逻辑上更顺。

第四百九十五条　当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

本条款是接纳了司法解释的相关规定。 2012年3月颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。“

该司法解释第二条的规定，从司法实务上正式确立了预约合同的概念。与之相对应的概念是本约合同。常见的预约合同，比如《商品房认购协议》等。

违反预约合同，即拒绝履行预约合同约定好的订立合同的义务的，不是缔约过失责任，而是一种违约行为。守约方可以要求追究违约方违反预约合同的违约责任，但不能直接要求对方履行本约的合同义务。2020年6月最高人民法院《深圳市凡谷大地股份有限公司、深圳市宝华森实业有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高人民法院就陈述过这方面的观点：

1. 预约是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容是否全面，并不足以区分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中……鉴于双方明确约定将来订立新合同以确定双方权利义务关系，且对不履行订立新合同的违约责任进行了明确约定，二审亦查明双方在诉讼过程中均确认《确认书》属预约合同，二审判决认定《协议书》属预约合同性质的合同并无不妥。
2. 预约合同虽属独立合同，但预约系相对于本约而言的，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。在双方未签订本约的情况下，如一方违反预约合同约定，另一方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但不得请求对方履行本约的合同义务。……

在实务中，会出现无法判断一份合同究竟是本约合同还是预约合同的情况，大部分是双方意思表示不明或者合同行文措辞不合适所造成的。因此，可能法律关于预约合同的规定不是很细化，但是关于预约合同性质发生争议，大部分还是因为当事人在协商起草合同时的法律管理水平造成的。合同，不能想到什么写什么，必须兼有商业思维和法律思维，才能写得合理好用。