直播销售(直播带货，构成商业广告吗)

【法治课】

电商直播已经成为我国数字经济发展的重要引擎之一。2022年，我国电商直播市场规模达3.4万亿元，比2021年增长53%。不过，实践中直播带货也存在不少问题，如商品质量参差不齐、虚假宣传、价格欺诈、售后服务无法落实等。与此同时，直播带货是否属于广告、直播带货中的主播是否是广告代言人……这些涉及消费者权益保护的问题，也值得关注并进行探讨。

以类型化方式区分直播营销性质

对于直播带货是否构成广告，目前主要有两种观点。一种观点认为，直播带货类似于超市卖场，主要是靠主播的现场互动来带动销售，属于人际传播，不属于广告。另一种观点则认为，广告是通过一定的媒介和形式对商品或服务进行宣传,直播带货既对商品或服务进行宣传，又使用了一定的媒介和形式，符合广告的构成要件，应当认定为广告。这两种观点之所以截然不同，是因为对直播带货这一模式的解读存在差异。

其实，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）等七部门2021年颁布的《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称“直播管理办法”）对直播带货作出规定。按照直播管理办法第11条的规定，直播营销平台提供付费导流等服务对直播营销进行宣传、推广，构成商业广告的，应履行广告发布者或广告经营者的义务。“构成商业广告”的用语表明，直播营销可能构成商业广告，也可能不构成商业广告。这一模糊的用语在一些学者看来，并没有对网络直播营销的性质表明立场。市场监管总局于2023年2月修订发布的《互联网广告管理办法》也规定，通过互联网直播方式推销商品或服务，构成广告的，应承担广告主的责任和义务。可见，无论是直播管理办法还是《互联网广告管理办法》，都没有排除直播营销或相关信息构成广告的可能性。

在考虑直播营销信息是否构成广告时，不仅要根据广告法关于广告的定义来考虑，也要考虑直播营销的现状、特征和经营模式。对于直播带货中的相关信息是否构成商业广告，宜根据类型化的做法加以区分：一是在直播中既有直播宣传也有广告宣传，对于广告宣传，应直接认定为广告。二是直播营销中不直接出现广告信息但直播间摆有商品样品或货架，对此展示的样品或货架，需要考虑直播时间长短、摆放品类、数量、直播方式等情况综合判断是否构成广告。三是对于涉及医疗、医药、医疗器械产品和保健食品的展示，应按广告处理，否则将构成广告法第16条和第18条禁止的变相发布广告情形。四是对于主播在直播营销中使用的话术或宣传语，一般不认定为商业广告，但若对直播录屏、截屏或同时附有文字直播进行宣传，则构成商业广告。

综合认定带货主播角色定位

广告法将广告代言人界定为广告主之外，在广告中为商品或服务作推荐或证明的自然人、法人或其他组织。在直播带货中，主播对产品或服务的推荐、证明是否构成广告代言，存在两种观点。一种观点认为，主播类似于商场超市卖场中的导购，不是广告代言人；另一种观点则认为，主播构成广告代言人，因为带货主播的确是为商家的产品作推荐和证明，而且收取商家的费用。《互联网广告管理办法》只规定直播营销人员构成广告代言的，应承担广告代言人的责任和义务，对于直播营销是否构成广告代言也没有明确规定。

主播是否构成广告代言人，是一个复杂的问题。因为它与直播的商业经营模式有关。可以根据主播在直播营销中的角色，分不同的情况来探讨：一是主播是直播营销平台聘请的人员，例如，京东商城或抖音视频号聘请某艺人作为主播，此时主播可能构成该平台的广告代言人，但并不必然如此，需要根据实际的委托关系、费用、合同条款、责任承担等方面来综合加以认定；二是主播是直播间的运营者，此时主播若与商家形成广告代言法律关系，则同时构成广告代言人和广告发布者，若没有形成广告代言法律关系，则构成广告表演和广告发布者；三是主播是独立的直播营销人员，此时主播既可能是广告代言人，也可能只是提供劳务服务的自然人。四是主播是直播人员服务机构（即MCN）的工作人员，接受后者的管理，此时主播既可能是广告代言人，也可能不是，而MCN则可能构成广告经营者。

消费者的合法权益如何保护

首先，消费者要了解自己所具有的权利。依据消费者权益保护法,消费者享有人身财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、损害赔偿请求权、监督权等权利，经营者则负有相应的义务。与直播带货相关，经营者采用网络方式销售商品的，除特殊的除外商品外，消费者享有七天无理由退货的权利。如果消费者对直播购买的商品不满意，可以要求经营者退货。一旦出现争议，消费者需要了解自己有哪些权利以及什么权利受到了侵害。

其次，消费者要学会通过相关渠道保护自己的合法权益。面对经营者，消费者往往处于弱势地位，需要寻求相关方的适当支持。例如，对于直播带货中未能得到解决的问题，消费者可以向市场监督管理机构投诉或举报，请求行政管理部门对发布虚假广告的广告经营者、广告发布者进行惩处，也可以根据要求消费者保护协会提起诉讼或支持提起诉讼。对于不能提供广告主的真实名称、地址、有效的联系方式的，消费者可以依据广告法要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

最后，要善于保留和保存相关证据。在直播营销中，由于直播带货有即时交易的特征，消费者如果没有存有证据，将难以维护自己的合法权益。例如，对于主播的宣称、直播平台提供的相关信息，如果消费者没有及时留存，将会给其后续维权造成不利影响。尽管消费者很难做到对直播营销全程录屏或截屏，但对于实质性信息应当通过拍照或录像等方式予以留存。

（作者：王绍喜，系天津大学法学院副教授）