TRIPS协定(商业秘密如何保护？一起关注新修订的《反不正当竞争法》)
来源：峰值财经 发布时间：2023-05-12 浏览量：次
2019年4月23日，第十三届全国人大常委会第十次会议表决通过《关于修改<中华人民共和国反不正当竞争法>的决定》，就有关商业秘密的保护问题作出进一步完善。
为更加准确地理解与适用修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》，解决办理商业秘密案件中遇到的疑难问题，4月29日下午第七期上海金融检察讲坛邀请到同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师刘晓海讲授《强化商业秘密保护若干问题研究》。
刘晓海
同济大学上海国际知识产权学院教授、
博士生导师
刘教授从商业秘密的保护背景、《反不正当竞争法》的修改内容、商业秘密的构成要件、第三人侵权责任认定、商业秘密保护与人才流动发展的平衡问题等多个方面进行解读。
扩大商业秘密的外延
拓宽调整范围
《反不正当竞争法》第九条：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。
“等”字如何解释？
《美墨加协定》
商业秘密是指以下信息：（a）在这一意义上是秘密的，即它不是作为一个整体或在其组成部分的精确配置和组装中，在通常处理该信息的领域中的人普遍知道或容易获取;（b）具有实际或潜在的商业价值，因为它是秘密的;（c）合法控制该信息的人已采取合理措施对该信息保密。
《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（中美贸易协定）
2020年1月15日出台的《中美贸易协定》第二节商业秘密和保密商务信息中提到——美国重视商业秘密保护。中国认为保护商业秘密是优化营商环境的核心要素之一。双方同意，确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护，以及对侵犯上述信息行为的有效执法。
商业秘密的构成要件
要件一：不为公众所知
2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）
司法解释第9条规定：
有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。
通过反向工程获得商业秘密的认定
司法解释第12条规定：
通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
要件二：具有商业价值
司法解释第10条规定：
有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
否定信息（指关于哪些研究途径不值得追求，或者哪些营销技术被证明无效的知识）也有可能是商业秘密。实质上来说，保护否定信息是为了保护从失败中延伸出的成功路径。
要件三：
采取适当合理的保密措施
司法解释第11条规定：
权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为采取了“保密措施”。
保密措施的“合理性”：一是保密措施的强度；二是保密措施的实施。
作为商业秘密的客户名单认定
司法解释第13条规定：
商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
第三人侵犯商业秘密
行刑衔接的问题
《反不正当竞争法》第九条第三款：
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施（前款）所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
《反不正当竞争法》中的“应知”按照Trips协议的规定应解释为“重大过失”。“应知”与《刑法》中的“故意”“过失”是什么关系？目前，理论和实务届仍有争议，有待进一步探讨。
商业秘密保护与人才
流动发展的平衡问题
国家战略
2008年《国家知识产权战略》指出：
引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。依法打击窃取他人商业秘密的行为。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。
司法政策
2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第11条规定：
妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益。
商业秘密和雇员知识经验之间的区别，理论上是可以分的，实践中有时难以划分的，没有一般的划分标准或者公式，只能在个案中根据整个案情考虑，依据的是利益平衡原则。发达国家，尤其在欧盟应该说这方面做得还是比较好的——原则上对于雇主利益无实质性或者重大损害的情况下，离职员工运用在工作中诚实获得的与知识、技能经验融合的商业秘密参与竞争应该是允许的。在这种情况下也不可能对雇主产生实质性的重大损害。
上海金融检察讲坛
为大力推进上海金融检察专业化建设，充分发挥全国证券期货办案基地作用，打造一支政治过硬、业务精湛、专业能力强的金融、知产办案队伍，上海市人民检察院专门举办上海金融检察讲坛，邀请科研院校的知名学者、行政监管部门的专业人士以及司法实务部门的专家作为主讲人，着重围绕金融、知产领域最新的监管政策、前沿的理论动态以及司法实践中遇到的疑难复杂内容等，对上海市检察机关金融、知产案件办案人员进行专业化的教育培训。
往期回顾
➤这部新修订的《证券法》意义不简单，检察官们都在抓紧学！
➤猴子拍摄的照片、AI生成的内容是否受法律保护？这个知产讲座很有料！
➤跨学科角度解析资本市场犯罪案件，听听这位教授怎么说？
➤上海自贸试验区临港新片区的最新监管政策是什么？
➤科创板开市！金融检察官这样来“充电”
