幼女在线播放(「法律实务」“明知”与否在审查起诉奸淫幼女案中的实际应用)

文/邢桂霞

常熟市人民检察院未成年人检察科科长员额检察官

我国刑法第二百六十三条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，此条款是对幼女的特殊保护：不满14周岁的幼女身心发育不完整，不具备性承诺能力。由于这类犯罪不像普通强奸案件以“暴力、胁迫或者其他手段”为构罪前提，公诉人无法围绕“暴力殴打、胁迫”等客观存在的事实来论证犯罪构成，而是需要围绕行为人“明知”或“应当明知”这一主观心态来论证，主观心态如何外化见之于证据材料，如何通过客观证据的收集和运用来反映主观心态，是我们办案的核心。我将通过“确切的明知”和“推定的明知”来分类解读常见办案要点。

确切明知不满14周岁的。根据我国刑法规定和司法实践，奸淫不满14周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段。作为公诉人，只需要围绕行为人已经知道被害人不满14周岁进行举证即可。这里需要注意到，有观点认为，刑法第236条第2款仅规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，认为这里的幼女仅需要是客观上的幼女，并未要求行为人应当“明知”对方系幼女。我认为，对此不能局限于刑法分则条文的字面规定作简单文义理解，而应当结合刑法总则关于犯罪故意的规定进行分析。

对于采取非强制手段与幼女发生性关系的，“明知”被害人系幼女是构成强奸罪的主观构成特征。我们要注意到，如果仅仅凭被害人实际不满14周岁而不论行为人的明知一律入罪，极易陷入客观归罪的误区。根据主客观相一致的原则，作为公诉人显然有必要围绕行为人的明知进行论证，当然，这类案件的证据收集和运用属于争议最小的。

例如，犯罪嫌疑人自行承认已经明知被害人不满14周岁的，我们主要确保犯罪嫌疑人的供述以及与犯罪嫌疑人供述的核心事实关联的证据相互之间的验证，比如其陈述“明知”来源于被害人先前告知，那么被害人是否同样陈述了曾经明确告知过。

又例如，犯罪嫌疑人虽然矢口否认，但我们依然可以通过其他证据证实犯罪嫌疑人明知被害人不满14周岁。比如调取的QQ聊天记录显示，二人明确聊过这个问题，且上下文显示行为人对此有过反馈，显然不是孤立信息容易被行为人忽略，如行为人反馈“你看起来比实际年龄大（小）”、“我比你大十岁”等等信息。

再比如二人不是通过网络认识的，是现实中的熟人、甚至带有亲属关系的，要围绕他们先前的熟人关系中掌握的年龄情况予以举证：师生关系围绕老师对同学信息的掌握或该年级学生年龄段的常识，近亲属围绕亲属间的亲疏远近、结婚、育儿、或自己子女与被害人的年龄差等亲属间掌握的情形，以证实行为人明知被害人不满14周岁。

当然，这时我们还需要注意一个问题：对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都要以强奸罪从重论处。也就是说暴力型奸淫幼女案中行为人对年龄明知与否并不是公诉人举证的重点，其行为已经符合了一般强奸的构成要件，无需通过“明知”这一法定强奸类型来论证，此时奸淫幼女属于当然的法定从重处罚，不以明知为主观构成要件。

推定明知不满14周岁。明知是一种确切状态，而“应当知道”则是一种真假不明的状态，这一情节是我们公诉人办案中的难点：虽然没有直接的证据证明行为人对此确知，但根据一般人的经验或正常人的思维能够推断出发生性行为的对方是幼女，我们在办案中可以推定行为人是应当知道的。这也是庭审过程中控辩双方极易产生重大分歧的情形：行为人和辩护人的观点在于“我”没有明确知道就当然不是“明知”，公诉人的观点在于“你”虽然不是明确知道的，但只要稍加注意就应当知道，或者“你”其实已经知道但就是不承认而已。下面我们分类型对公诉人的举证责任进行一下探讨。

在办案中，公诉人的举证责任可以根据被害幼女是否满12周岁进行一个划分，不满12周岁的，举证责任较轻，公诉人仅需围绕幼女不满12岁进行论证即可，主要是客观证据的收集，如户籍信息、出生医学证明等。这是因为在司法实践中发现，12周岁以下幼女基本都处在接受小学教育阶段，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显，从身体发育情况来看，绝大多数刚刚开始发育，即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不存在争议。

在侵害不满12周岁的幼女案件中，我们对行为人适用了绝对的推定。也就是说，凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均认定行为人“应当知道”对方是幼女。

既然说到绝对的推定责任，那必然也会有相对的推定。对于12-14周岁之间的幼女认定犯罪嫌疑人的“应当明知”，就是一种相对的推定明知。需要公诉人运用经验法则进行演绎：根据一般人的经验或者正常人的思维，围绕被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，能够推测出发生性行为的对方是幼女，我们认为行为人也应当可以得出同样的结论。

当然了，既然是相对的推定明知，也需考虑到有例外情形，允许行为人提出辩解和反证。行为人可以通过表明自己已经尽到审慎的注意义务，但依然不可能判断出被害人是幼女，来证实自己无犯意而不构成犯罪。行为人如想脱罪，需要提出证据证明自己确实有理由相信对方已满14周岁。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的、已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。换言之，对于已满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。

同时，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险、不计后果对被害人进行奸淫等性侵害的，一般也都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护。

比如，有成年男子通过网络与多名初中、高中女生保持暧昧关系，打着“恋爱”的旗号开房，且在此期间与其他女性依然保持两性关系的，行为人以双方没有实际聊过年龄问题，自己也没关心这个问题来辩解自己无法知道被害人系幼女的，对这样的辩解就不应当采纳，而应当将其视为根本不考虑、甘冒风险、不计后果的行为，作为强奸犯罪处理。

来源：清风苑杂志